王轶：《民法典》合同编理解与适用的重点问题
王轶，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
摘 要：
我国《民法典》合同编贯彻保障交易便利的立法宗旨，确认的合同行为效力类型包括生效的合同行为、绝对无效的合同行为、相对特定第三人无效的合同行为、效力待定的合同行为、可撤销的合同行为、尚未完全生效的合同行为等。在司法实践中需要准确理解《民法典》中认定合同行为效力规则的含义，以确保裁判的妥当性。
关键词：
生效的合同 绝对无效的合同 相对特定第三人无效的合同 效力待定的合同 可撤销的合同 尚未完全生效的合同
2020年5月28日由第十三届全国人大三次会议表决通过、2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）共1260个条文，除附则中的第1259条和第1260条外，其余1258个条文分布在《民法典》的总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。其中，合同编是体量最大的一编。
一、《民法典》合同编的立法宗旨是鼓励交易
从《民法典》的第463条到第988条，共526个条文都是属于《民法典》合同编的条文。但从法律适用的角度去观察的话，《民法典》中实质上属于调整合同关系的法律规则，不限于这526个条文。如《民法典》第508条的规定：“本编对合同的效力没有规定的,适用本法第一编第六章的有关规定。”即关于合同的效力认定，如果合同编第三章没有规定的，适用《民法典》总则编第六章关于民事法律行为效力的基本规定和有关附条件、附期限的民事法律行为的规定，它们与调整合同关系直接关联。
再如《民法典》物权编中绝大多数的用益物权和担保物权都是通过合同行为设定，其中包含很多调整合同关系的法律规则。在婚姻家庭编乃至继承编、人格权编中也有很多调整合同关系的法律条文。如《民法典》的人格权编第1007条第1款规定：“禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。”该款是特别典型的效力性的强制性规定。第1007条第2款同时规定：“违反前款规定的买卖行为无效。”此类条文其实也是调整合同行为的法律规则。
如此看来，在《民法典》1260个条文中，调整合同关系的规则占据半壁江山的说法可能都有些谦虚了，应该是超过半壁江山。可见调整合同关系的规则在《民法典》上所占据的重要地位。同时也折射出今天人与人之间的社会交往，大多都是通过协议、合同的方式进行，我们已经进入契约时代。
就《民法典》合同编本身而言，其分为三个分编：第一分编是通则，第二分编是典型合同，第三分编是准合同。
2020年5月29日下午，习近平总书记在主持十九届中共中央政治局就“切实实施民法典”进行集体学习时强调，《民法典》是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典。其中的交易便利，应该就是我国《民法典》合同编的立法宗旨，即《民法典》合同编的526个条文都应当自始至终地贯彻鼓励交易这样的立法宗旨。
记得当年起草《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）时，人大法学院的王利明老师就力主要把鼓励交易设定为是《合同法》的立法的宗旨，该主张得到了立法机关和司法机关的认可和接受。
习近平总书记所言交易便利，换一种表达方法就是鼓励交易。在《民法典》的合同编中主要体现为所有的规则设计都应当尽可能地促成合同关系的成立；都应该让成立的合同尽可能地成为生效的合同；都应该让生效合同中的债权尽可能地得以圆满实现。如果这样的目标实现了，交易便利才能成为现实，鼓励交易的宗旨才真正得到实现。
从《民法典》合同编所确立的合同规则来看也确实如此。如与合同订立相关的规则中，凡是《民法典》合同编相对应于《合同法》所确立的合同订立规则，有所改变和调整的地方，都是朝着尽可能促成合同关系成立的方向在进行改变和调整；《民法典》合同编以及整部《民法典》中，涉及到合同行为效力认定的法律条文，凡是相对应既有的民商事立法作出改变和调整的地方，也都是朝着尽可能促成合同行为效力发生的方向来进行改变和调整；有关合同义务的履行所确立的规则，相对应既有的民商事法律所作出的改变和调整，都是丰富和完善了与合同义务履行的法律规则，朝着尽可能地推动合同债权人的权利能够得到圆满实现的方向来进行改变和调整。
二、合同行为的效力类型
前述改变和调整都说明，总书记强调《民法典》关注交易便利，确实在《民法典》编纂的过程中得到了很好的体现和执行。以下笔者就合同行为的效力认定问题，结合《民法典》相关的法律条文，按照类型化和体系化的思考方法进行分析和介绍。因为体系化和类型化是一个硬币的两面，凡是我们在进行类型区分时，一定同时也是在完成一个体系的建构。而所有的体系建构也一定都是建立在类型区分的基础上。
笔者认为，《民法典》中对合同行为的效力类型大致做了以下六种区分：
一是生效的合同行为。生效的合同行为无论是在《民法典》合同编502条的第1款，还是《民法典》总则编第143条的规定中都有所涉及。它主要是指依法成立，或者满足了合同的法定或约定特别生效条件的合同行为。
二是绝对无效的合同行为。绝对无效的合同行为无论是在《民法典》总则编第146条第1款中，还是在《民法典》总则编第153条的规定中都可以看到。此外《民法典》合同编第二分编典型合同中也能看到此类法律规定，如705条第1款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。”即部分合同条款无效。
三是相对特定第三人无效的合同行为。相对特定第三人无效的合同行为仅仅在和特定第三人的关系上不能主张合同行为的效力，但是在合同关系的当事人之间仍然可以主张合同行为的效力。特定第三人以外的其他人不能否认这种合同行为的效力。笔者认为相对特定第三人无效的合同行为的典型体现是《民法典》总则编第154条有关恶意串通的民事法律行为效力的规定。
四是尚未完全生效的合同行为。笔者认为这是中国法官对世界民事立法的一个贡献，体现在《民法典》合同编502条的第2款：“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”特别是与第502条第2款的第二句有关的一种合同行为的效力类型，笔者称之为“尚未完全生效的合同行为”。该条款是最高法院审判委员会专职委员刘贵祥同志担任民四庭庭长时，主持起草外商投资企业纠纷第一批司法解释所形成的司法成果。该成果最终成为《民法典》中确认的法律规则。其所表达的价值判断结论在比较法上也是最先进的。
五是可撤销的合同行为。可撤销的合同行为规定在《民法典》总则编第147条至第151条。
六是效力待定的合同行为。出于交易便利、贯彻鼓励交易立法宗旨考虑，民法典删除了《合同法》第51条的规定。但是从《民法典》合同编第一分编通则第三章第503条至第505条有关合同效力的规定中可以看出，它们仍然包含着效力待定的合同行为。笔者认为如果用类型化的思考方法对合同行为的效力去做一个类型区分，同时完成一个体系建构的话，大概就是这六种合同行为的效力类型。
（一） 生效的合同行为
生效的合同行为主要涉及到《民法典》合同编第502条第1款和总则编第143条的规定。第502条的第1款来自《合同法》第44条的第1款，但是相比《合同法》第44条第1款又有相应的改变和调整。相同点在于第502条第1款也强调依法成立的合同自成立时生效。但同时强调“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即法律有特别规定，或者当事人有特别约定，就要按照法律的特别规定，或者是当事人的特别约定来做出相应的判断。
那么，第502条第1款中的“依法成立”的判断标准是什么？《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第55条、《民法典》第143条规定了民事法律行为的三个生效条件：第一个生效条件跟行为能力有关，第二个生效条件跟意思表示真实有关，第三个生效条件主要跟意思表示有关，指的是意思表示要合法，不能违背公序良俗。只是《民法典》第143条第3项中将它表述为不违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。其实不违反法律行政法规强制性规定，不违背公序良俗主要针对的是意思表示，但是有例外的情形，因为有一些情形它不一定直接针对意思表示，而是针对作出意思表示的限制条件。
关于是否应当规定《民法典》第143条，学界和实务界存在争议。早在2002年9月16日到25日，当时全国人大常委会法工委召开第四次《民法典》起草的专家研讨会时，对当时形成的《民法典》草案做了逐条讨论。讨论过程中有学者希望不要正面规定民事法律行为的生效条件。理由有二：一是正面规定从立法技术上讲无法做周全的规定；二是正面规定有可能会误导裁判者。即如果正面列举民事法律行为的生效条件，在立法技术上无论怎么列举都是不周延的。如当事人要具备相应的行为能力这一条件，严格来讲只是对自然人所提的要求。因为无论是《民法典》还是比较法上，只有自然人才存在着完全民事行为能力的人、限制民事行为能力的人和无民事行为能力人的区分问题。法人和非法人组织没有这样的区分。即使某些法律和行政法规对法人和非法人组织从事某些民事活动有限制，但那绝对不是对法人和非法人组织行为能力的限制，这已经成为法律共识。所以民事法律行为这一生效条件仅仅适用于自然人，对法人和非法人组织不适用，但这一要件是作为一般规定来表示的。对于第二个条件“意思表示真实”，单方虚伪表示的情况下意思表示不真实并不一定影响民事法律行为效力的发生。第三个条件“不能违反法律行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，就算满足这样的条件民事法律行为也未必就是生效的。为什么？在某些情形下，即使没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有违背公序良俗，但损害了特定第三人应受法律保护的合法权益，该特定第三人应受法律保护的合法权益既不是法律行政法规的强制性规定所确认，也与公序良俗无关，此时能说这个民事法律行为一定是一个生效的民事法律行为吗？所以无论怎么去进行正面的列举，民事法律行为的生效条件的表达都是不周延的。有学者认为列举生效条件还可能会误导裁判者，主要是因为以往在民商事法律实践中一些法律人喜欢拿第143条的规定去判断民事法律行为，凡是无法对应第143条列举的情形的，都认为该行为应该无效。所以在对第143条进行解释时不能仅仅局限于该条的文义，还必须要同时结合运用体系解释、历史解释、目的解释的方法来确定第143条的含义。
生效的合同行为也包括既要满足法律所规定的生效条件，也要满足当事人所约定的特别生效条件，才能够生效的情形。实践中，有的是合同行为的某个条款或者部分条款附了生效条件，在这种条件下合同行为的其他条款都毫无障碍地在依法成立的时候就生效了；有的是整个合同行为都被附了一个生效条件，必须约定的条件满足然后合同才生效。此时合同行为的效力状态更接近尚未完全生效的合同行为。如《民法典》在合同编第二分编典型合同第641-643条关于买卖合同的规定发展和完善了附所有权保留的买卖合同。分期付款买卖合同附所有权保留条款时，即使分期付款买卖合同依法成立，并不意味着所有合同条款都生效了。因为合同成立时，分期付款买卖合同的出卖人要把标的物的所有权转移给买受人的条款尚未生效。其原因在于当事人约定了一个特别生效条件，即买受人只有按照分期付款买卖合同的约定支付了全部的价款的情况下，出卖人移转标的物所有权于买受人的合同条款才发生效力，买受人才取得要求出卖人把标的物的所有权转移给自己的请求权。支付全部价款这个条件没有满足时，分期付款买卖合同标的物所有权转移条款就不能产生相应的法律效力。所以有时不一定是整个合同行为都被附了生效条件，而仅仅是部分条款被附了生效条件，该条款在条件成就之前就是一个尚未完全生效的合同行为。
（二）绝对无效的合同行为
《民法典》中认定合同行为绝对无效的条文主要涉及第144条、第146条和第153条。第144条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”该条文的设计至今仍存在争议，最大的争议集中在如果无民事行为能力人所实施的合同行为是其纯获利益的，为什么不能认可合同行为的效力。在《民法典》编纂过程中，大多数人还是主张应该对无民事行为能力人实施的民事法律在效力无效的情形下有例外规定。之所以最终未作规定，是因为有人主张《民法典》已经把无民事行为能力人的年龄标准从10周岁降低到8周岁了，即使没有例外条款影响也不会很大。对于无民事行为能力人纯获利益的行为还可以通过法律解释为是其与其监护人所发生的合同行为，所以就算不做规定也不会有太多不良后果。但实事求是地讲，还是做规定会更好一些。
第146条第1款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”即双方虚伪表示所实施的民事法律行为无效。需要注意的是，该条规定与《民法典》第154条所规定的“行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效”是不同的。双方虚伪的意思表示并不意味着双方当事人恶意串通。之所以分别在第146条的第1款和第154条做出规定的原因在于，双方恶意串通的特点是实心实意的做出恶意串通的意思表示，目的是损害他人应受法律保护的合法权益。这与双方虚伪意思表示是完全不同的。
在绝对无效的合同行为上最值得注意的是《民法典》第153条。《民法典》第153条包括两方面内容。第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”笔者认为，应首先了解在何种意义上使用“强制性规定”这一词语。传统的法理学教科书也好、民法教科书也好，在谈到强制性规定时，无一例外地说与强制性规定对应的是任意性规定，而任意性规定是指能够通过当事人的约定排除其适用的法律规定。强制性规定是必须得到执行的法律规定，不能通过当事人的约定排除其适用。
但是笔者发现其实我们常常是在两种不同的情形下遇到合同行为效力、民事法律行为效力的判断问题：第一种情形，当事人实施一项民事法律行为或者一项合同行为的目的，是想通过这项民事法律行为，或这项合同行为，约定排除法律或者行政法规上某项规定的适用，该约定是否有效？第二种情形，当事人所实施的民事法律行为尤其是合同行为，不是要约定排除法律或者行政法规某项规定的法律适用，而是该民事法律行为或合同行为违反了法律或者行政法规某项规定，其效力如何认定？
例如在涉及《公司法》第16条第2款规定的法律适用时，我们有可能会遇到两种情形：一是假设一家有限责任公司是由几个关系很好的朋友共同设立，开股东会时，其中有一个股东提议既然几个股东都是好朋友，亲密无间、彼此高度信任，那么就不如通过一项股东会决议，如果今后该有限责任公司为股东或者实际控制人的债务提供担保时，就由有限责任公司的法定代表人自行决定，而不必再召开股东会作出决定。所有参加股东会的股东一致表示同意，并表决形成了一个决议。该决议是一项民事法律行为，决议确定如果这家有限责任公司为股东或者实际控制人的债务提供担保时，无须遵守《公司法》第16条第2款的规定，即该决议是股东想通过约定排除《公司法》第16条第2款的法律适用。这就是前述第一种情形，约定排除法律、行政法规某项规定适用的民事法律行为。第二种情形是更常见的情形，股东之间如果根本就没有形成这种决议，但有限责任公司的法定代表人在没有召开股东会、股东大会表决作出决议的情况下，就以公司的名义为公司股东或实际控制人的债务提供担保，订立了提供担保的合同，该合同违反了《公司法》第16条第2款的法律规定。应如何认定该合同的效力？所以围绕《公司法》第16条的第2款我们要在两种不同情形下回答两个不尽相同的行为效力的判断和认定问题。
再如《民法典》物权编第301条确立的法律规则。第301条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。”即在共有关系中间，不管是共同共有还是按份共有，如果要处分共有财产，或者改变共有物的性质，或者对共有物进行重大修缮，共同共有须共有人全体一致表决同意；按份共有须经2/3以上共有人多数同意才可以。但是第301条同时规定，共有人另有约定的除外。假设前述第一种情形下，共有人开会时其中一个共有人就提议，共同共有关系中任何一个共有人都可以不经其他共有人同意处分共有物，其他共有人均表示同意。于是共有人表决形成一个决议，约定排除第301条关于共同共有要处分共有财产需要经全体共有人一致同意这项规则的法律适用，应如何判断该决议的效力？前述第二种情形下，共有人根本就没有形成第一种情形中的决议，共有人之间也没有别的约定，如果一个共同共有人未经其他共有人同意，擅自把共有物出卖给他人。该买卖合同不是约定排除第301条确立规则的法律适用，而是违反了第301条的规定，其效力如何认定？
所以实践中在认定民事法律行为尤其是合同行为效力时，我们常常是在两种不同的情形下面对着两种不尽相同的问题。
关于有限责任公司股东可否以决议的方式排除《公司法》第16条第2款的适用问题，笔者认为，既然《公司法》第16条第2款规定为股东或实际控制人的债务提供担保，必须召开股东会、股东大会表决形成决议，说明这个事股东说了算，既然是股东说了算的事，那么通常情形下只会影响到股东私人利益。如果股东们认为为股东或者实际控制人债务提供担保，不必再召开股东会了，形成这样的决议，就要尊重股东的决议。这说明《公司法》第16条第2款在这个意义上是能够被约定排除其适用的任意性规定。如果没有前述决议，但公司法定代表人以公司的名义为公司股东或者实际控制人的债务提供担保，并订立了提供担保的合同，该合同效力如何认定？可以适用《民法典》第504条关于法人法定代表人、非法人组织的负责人超越代表权限订立合同的规定。超越代表权限订立的合同，合同行为在没有满足表见代表构成要件的时候，那就是效力待定的合同。《公司法》第16条第2款就是对法定代表人代表权限的限制。股东会表决形成决议的情况下，解决了代表权限制的问题，股东订立的担保合同就有效。没有表决形成决议的情况下，法定代表人超越代表权订立的担保合同就是效力待定的合同。笔者将《公司法》第16条第2款称之为“授权第三人规定”，即授权给股东会，由股东会决定该对外提供担保的合同的效力。因此从这个意义上来讲我们对这两个问题的回答是不一样的，面对着的是两种不同情形下，两种不同的法律规范。
关于《民法典》物权编第301条，如果共有人表决形成决议约定排除其适用，同前述《公司法》第16条第2款的适用一样，该协议的效力应当认定为有效，此时该条属于得被约定排除其适用的任意性规范。如果一个共有人在没有前述决议的情况下，擅自把共有财产出卖给他人时，按照《民法典》合同编第597条第1款的规定，出卖他人所有之物的合同都可以生效，更何况共有人只是出卖共有的财产。“举重以明轻”，未经其他共有人一致同意，擅自出卖共有财产的合同应当是有效的，此时出卖人违反的是倡导性规范。《民法典》物权编第301条之所以是倡导性规范，是因为共有人之一出卖共有物，如果其与买受人之间的交易未能满足善意取得的构成要件，就无法将共有物所有权转移给买受人。不能转移共有物所有权时，应按照597条第1款处理，买受人可以主张解除合同，追究出卖人的违约责任。如果出卖人不想冒这个风险的话，最好经其他共有人一致同意，所以物权编第301条是个倡导性规范。
围绕着强制性规定含义的确定，首先应当注意的是，《民法典》第153条第1款所说的强制性规定，究竟是前述两种情形中的哪一种？第153条的第1款从文意上看，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，这个强制性规定一定是发生在前述第二种情形下。此时首先要看被合同行为所违反的法律和行政法规的规定到底是不是强制性规定，如果是的话，还要再去进一步分析，是不是导致合同行为绝对无效的强制性规定。
围绕着前述第一种情形，当事人实施一项民事法律行为或合同行为，约定排除法律或者行政法规某项规定的法律适用时，该约定的效力状态不外乎以下几种：一是该约定有效，因为法律和行政法规的这项规定，是能够被约定排除其适用的任意性规定；二是该约定无效，因为法律和行政法规的规定是不能约定排除适用的，即传统意义上所说的强制性规定；三是有时有效，有时无效。这就是学说上所讲的，以前德国、日本学者称其为半强制性规定，笔者称其为混合性规定，即同一个法律和行政法规的规定，有时能够约定排除它的适用，有时不能约定排除它的适用。例如《民法典》总则编第180条关于不可抗力的规定。不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。对于不可抗力条款，能否约定排除其法律适用？第180条第1款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。”如果发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，不可抗力具有免除责任承担的功能和作用。但是，假设双方当事人约定即使发生不可抗力，也不免除责任的承担，该约定是否有效？或者双方当事人约定，即使发生新冠肺炎疫情，因疫情所采取的防控措施，或者应急处置措施导致违约的话不适用不可抗力免责条款，只要违约了就要承担违约责任，该约定是否有效？至少按照学术界今天讨论形成的共识，如果是两个商事主体如此约定，通常认为该约定是有效的，可以约定排除不可抗力作为免责条款这一法律规则的适用。但如果一个是商事主体，一个是消费者的情况下，商事主体与消费者约定，即使因为不可抗力导致消费者违约，消费者也照样得承担违约责任的话，就须依据《民法典》第128条以及《消费者权益保护法》的相关规定处理。因为消费者相对于商事主体而言是弱势群体，该排除不可抗力免责条款适用的约定，按照《消费者权益保护法》保护消费者权益的规定，降低了消费者权益的保护程度，是一个损害社会公共利益的规定。此时即使《消费者权益保护法》没有规定不得约定排除《民法典》180条的法律适用，也能够援引《民法典》153条第2款的规定，以违背公序良俗的民事法律行为无效为由，否认该约定的效力。这种混合性规定有时属于任意性规定，有时属于强制性规定。因此，围绕着当事人约定排除法律或者行政法规某项规定的法律适用，有三种类型的法律规范，任意性规范、强制性规范和混合性规范，这个三分法是专门用来回答法律、行政法规的规定能不能约定排除其适用的，而不是回答当法律行政法规的规定被违反的时候，行为的效力如何认定的问题。
在前述第二种情形，即当法律和行政法规的规定被合同行为或民事法律行为违反时，法律规范的类型如何区分呢？笔者认为，违反法律、行政法规某项规定的合同行为或者民事法律行为的效力不外乎以下几种情形：一是违反了也有效。最典型的是违反倡导性规范的情形。当然，如果违反的是管理性的强制性规定，合同行为或民事法律行为也应该是有效的，只不过该受到行政处罚就受行政处罚，该追究刑事责任就追究刑事责任，但不影响合同行为或者民事法律行为的效力。二是违反了行为就效力待定，或者是违反了相对特定第三人是无效的。即如果合同行为或民事法律行为违法了法律、行政法规的规定，该行为要么是效力待定，要么是相对特定第三人无效。此时被违反的法律和行政法规的规定，笔者称之为授权第三人规范。三是违反了行为就是绝对无效的。即被合同行为或民事法律行为违反的是效力性强制性规范。四是违反了行为尚未完全生效。即合同行为或民事法律行为违反了法律和行政法规的规定，该行为尚未生效，但不影响履行报批义务等条款和相关条款的效力，被违反的是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。所以围绕着违反法律、行政法规的规定，合同行为、民事法律行为的效力究竟怎么样？又有着一个法律规范的三分法，包括倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。需要注意的是，此处所言之强制性规范，一定是不能被约定排除其适用的强制性规范。不管是管理性的强制性规定，还是效力性的强制性规定，都要求当事人必须采用特定行为模式，禁止当事人约定排除其法律适用。
例如《民法典》人格权编1007条第1款就是个典型的效力性的强制性规定。如果双方当事人约定排除其适用，约定随便买卖人体细胞、人体组织、人体器官或遗体的话，该约定无效。这个效力性的强制性规定，是后边这种情形下三分法中间的强制性规定，它同时一定是前边这个三分法的强制性规定，一定是不能被约定排除其适用的。
再如中外合资经营企业的股权转让合同，假设原来法律规定需经批准才能生效，但转让合同双方当事人约定该合同即使不批准也生效的话，那么该约定无效。所以倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范三分法中的强制性规范，一定是任意性规范、混合性规范，强制性规范三分法中的强制性规范。但不能反过来说任意性规范、混合性规范、强制性规范三分法中的强制性规范是倡导性规范，授权第三人规范，强制性规范三分法中的强制性规范。因为法律和行政法规上有不少规定，能够成为当事人约定排除其适用的对象，但不会成为民事法律行为或合同行为违反的对象。
如《民法典》侵权责任编第1165条第1款规定过错责任是侵权损害赔偿责任的一般归责原则。如果当事人试图约定排除该条过错责任的适用，而约定适用严格责任，即无论双方是否存在过错，只要给一方造成损害，就要承担损害赔偿责任，该约定是否有效？如果当事人是平等交往的主体，应当是生效约定。这说明《民法典》侵权责任编第1165条第1款是能够被约定排除其适用的任意性规定，但不是民事法律行为或者合同行为违反的对象。因为该条款调整的是事实行为，确立了事实行为会引起何种法律后果，故不可能成为民事法律行为或者合同行为违反的对象。现行法律、行政法规中有很多此类规定，它们只有可能成为当事人实施民事法律行为或者合同行为意图约定排除其适用的对象，但绝对不能成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象。
再如我国《城乡规划法》第40条第1款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”即在城乡规划区里面进行工程建设是需取得建设工程许可证。假设双方当事人订立合同，约定排除《城乡规划法》第40条第1款的法律规定的适用，在未取得行政许可的情况下在城乡规划区内盖房子。该约定是否有效？根据《行政许可法》第2条、第12条、第13条的规定，凡是法律和行政法规上设计行政许可的地方一定都是关系到公共利益的确认保障和维护，因为如果没有涉及到公共利益的确认保障和维护而设计一个行政许可缺乏正当性。从这个意义上讲，当事人双方约定排除《城乡规划法》第40条第1款的法律适用是无效的。说明《城乡规划法》是第一种情形下的强制性规定，是任意性规定、混合性规定和强制性规定三分法中的强制性规定。
《城乡规划法》第40条第1款不可能成为民事法律行为、尤其是合同行为违反的对象，因为法律所规定的行政许可，针对的是建设行为。即未取得行政许可不得进行建设行为，而建设行为是民事法律事实中的事实行为，所以《城乡规划法》第40条第1款只能是事实行为违反的对象，因此该规定不是倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法中的强制性规范，这是笔者对最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称《城镇房屋租赁合同司法解释》）第2条持不同意见的原因。
《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”经查，该规定源自《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》（以下简称《合同法司法解释（一）》）第9条第1款的规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”但应当注意的是，《合同法司法解释（一）》第9条第1款不能成为《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条学习的对象。其原因在于，《合同法司法解释（一）》第9条第1款回答的是《合同法》44条第2款提出的问题，即法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同，未办理批准登记手续的，合同效力如何的问题。它解决的是如果批准、登记手续这一法定特别生效条件没有具备，合同效力如何认定的问题。但《城镇房屋租赁合同司法解释》第2条解决的是房屋尚未拿到建设工程许可证或者未按照建设工程许可证的内容建成完工后，将房屋出租时，房屋租赁合同效力问题。只有法律、行政法规规定违法建筑房屋租赁合同必须办理批准、登记手续才能生效时，才能适用《合同法司法解释（一）》第9条第1款前段规定。如果没有前述规定（目前确实也没有这样的规定）那么就不能参照适用《合同法司法解释（一）》第9条第1款前段的规定。所以《城乡规划法》40条第1款的规定只会成为建设房屋的事实行为违反的对象，不是房屋租赁合同违反的对象。换而言之，《城乡规划法》40条的第1款只会成为第一种情景下（任意性规范、混合性规范、强制性规范）三分法中的强制性规定，而不是倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法中间的强制性规范。因此我们无须依据《民法典》153条的第1款去分析和判断法律、行政法规中的规定到底是不是倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范中的强制性规范，继而去判断民事法律行为的效力。
在判断合同行为或民事法律行为的效力上，笔者将法律、行政法规的规定分为简单规范和复杂规范两种。所谓简单规范，就是不会成为民事法律行为尤其是合同行为违反对象的规范，只有当事人想约定排除其适用时，需要判断其是任意性规定、强制性规定还是混合性规定，而无须考虑其是倡导性规范、授权第三人规范，还是强制性规范。首先需要注意的是，《民法典》第153条所言之强制性规定，是建立在法律和行政法规的规定能够被民事法律行为或合同行为违反的强制性规定。其次要考虑法律和行政法规的强制性规定能被合同行为违反时，该强制性规定是否属于效力性的强制性规定。如果是，则合同行为有可能被认定为无效。
对于153条第1款第二句的“但书”（“但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”）规定应如何理解？笔者认为所谓的“不导致民事法律行为无效的强制性规定”主要包括两种：一是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，如《民法典》第502条第2款的第一句规定：“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。”即法律、行政法规规定合同须办理批准等手续才能生效。该强制性规定既可以成为民事法律行为或合同行为违反的对象，又要求当事人必须采用特定的行为模式。违反该规定时应依据第502条第2款规定判断民事法律行为的效力，即“未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”换而言之，违反第502条第2款第一句规定的民事法律行为并非绝对无效，合同中履行报批等义务条款及相关条款仍然有效。二是进行禁止当事人为某种特定行为模式的管理性强制性规定。
因此，在理解和适用《民法典》第153条第1款时应当注意，在判断法律、行政法规规定中不同类型的行政许可属于何种类型的强制性规定时，存在以下三种情形：一是如果行政许可要求当事人必须采用特定行为模式，该行政许可一定是《民法典》502条第2款所规定的办理批准等手续才生效的情形，行为的效力应依据第502条第2款第二句判断，如采矿权转让合同需要取得的行政许可就属于此类。二是如果行政许可是许可当事人实施某类合同行为，该类规定大多是关于市场准入资格，换言之，属于特定人不能从事某类交易的管理性强制性规定。如《城市房地产管理法》第44条第1款第4项规定，商品房预售，须向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。 该规定意味着开发商一旦获得商品房预售的行政许可，可以随便签订商品房预售合同，但签订每一个商品房预售合同时无须再取得行政许可。而未取得该行政许可的，不能签订商品房预售合同。违反此类管理性强制规定而签订的合同，并不当然导致合同无效。仅在非常例外的情况下，出于特定时期公共政策的考虑，许可实施某类合同行为的行政许可会成为效力性强制性规定，如2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条列举的“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易”等合同无效。三是如果行政许可是许可当事人实施事实行为，该行政许可一定是前述的简单规范，不会成为民事法律行为，尤其是合同行为违反的对象，因此不会影响合同的效力。
（三）相对特定第三人无效的合同行为
相对第三人无效的合同行为不限于《民法典》第154条，但第154条堪称一个示范性条文。第154条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”所谓“他人合法权益”，是指国家利益和社会公共利益之外的，他人应受法律保护的私人利益。但是否所有恶意串通损害他人应受法律保护的私人利益的民事法律行为或合同都应当认定为无效呢？还要看合法权益被损害的特定主体怎么想。如果特定第三人对恶意串通损害其应受法律保护的权益不在乎，该民事法律行为依然可以生效；只有特定第三人在保护其合法权益不受侵害的意义上，才能够左右民事法律行为的效力，这才符合比例原则。即特定第三人对合同效力的影响应当跟保护其受法律保护的合法权益相适应。
如最高人民法院《担保法司法解释》的第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”笔者认为该条是司法智慧的体现。第69条将债务人与一个债权人恶意串通损害其他债权人合法权益而签订的抵押合同认定为可撤销，而不是绝对无效。因此，对于恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为的效力认定上，应当由合法权益被损害的第三人决定，方符合《民法典》的自愿原则，符合目的与手段相称的比例原则要求。笔者建议，《担保法司法解释》第69条如果将“其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”改为“其他债权人有权请求人民法院确认该抵押行为对其他债权人无效”更好。因为即使人民法院撤销恶意串通的抵押行为也违反比例原则。为什么？因为法院无须撤销债务人和债权人之间的抵押合同，只要保护其他债权人，只要在特定第三人的关系上不能主张行为的效力，就已足够。至于抵押合同，可以对当事人发生效力，但不对特定第三人（其他债权人）发生效力。如此规定既符合自愿原则，也符合比例原则。
再如公司法股权转让中股东优先受让的问题。笔者认为，如果采用相对特定第三人无效的设计会很理想。转让方如果没有给其他股东提供行使优先受让权的机会，那么他和受让人之间的股权转让合同相对有优先受让权的股东不发生效力。即该转让合同是否有效，由有优先受让权的股东决定。如果有优先受让权的股东不想购买出让的股权，那么转让合同有效。如果有优先受让权的股东想购买，则可以到人民法院主张转让合同对其无效。既符合自愿原则，又符合目的和手段相适应的比例原则要求。
（四）效力待定的合同
此次《民法典》编纂过程中删除了《合同法》第51条无权处分合同是效力待定的合同的规定。原因在于无权处分行为影响合同义务的履行，而不影响合同效力的发生，无权处分人如果无法交付标的物须承担相应的违约责任。故《合同法》132条的第1款变成了《民法典》合同编597条的第1款：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”这是出于贯彻交易便利，或者说鼓励交易这一立法宗旨的考虑。
当然，并不是说效力待定的合同在《民法典》上就没有了。如前述无权代理行为，如果无权代理行为不构成《民法典》第172条所规定的表见代理，该代理行为通常是效力待定的。此时，无权代理行为的效力要依据《民法典》171条和第503条的规定进行判断。此外，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，如果不能满足第504条关于表见代表的构成要件，也是效力待定的。同时，笔者认为第505条是关于超越经营范围订立的合同效力问题可以写到第504条里。因为经营范围对合同当事人而言是限制法定代表人代表权的。之所以设定经营范围，是因为投资者认为在该范围内搞经营最安全，最能挣钱，故不宜随便超出经营范围从事经营活动。而法定代表人超越经营范围从事经营活动，其实就是超越代表权限。从这个意义上讲，第505条和第504条其实是可以合二为一的。所以第505条也可以说是效力待定的合同。
（五）可撤销的合同
《民法典》增加了可撤销合同的类型，规定在第147条至第151条中，包括：重大误解、欺诈、第三人欺诈、胁迫和第三人胁迫，以及利用对方的危困状态，或者利用对方欠缺判断能力情况下签订的合同，致使合同成立时显失公平。因条文表达非常清楚，在此不再赘述。
（六）尚未完全生效的合同
尚未完全生效的合同行为是中国司法智慧的典型体现，集中表现在《民法典》第502条的第2款。第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”该款包括三句话，确立了三个规则。
第一句是告诉我们根据法律和行政法规的规定，有些合同是应当办理批准等手续。这意味着法律规定的批准手续是合同的特别生效条件。该句来自《合同法》44条的第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”当然有所调整。
第二句来自《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《外商投资企业司法解释（一）》）第1条第2款：“未经批准的（合同），人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”即合同即使未经批准，不影响履行报批义务的条款和相关条款的效力。这就意味着履行报批义务的条款和相关条款只要按照第502条第1款依法成立就生效，只不过没有办批准等手续之前整个合同行为的效力还不能完全发生，有的生效，有的还没生效。所以笔者称之为尚未完全生效，生效的条款是为了让整个合同行为能够完全发生效力。这是《民法典》创造的一种新的合同行为的效力。
第三句，履行报批义务等条款和相关条款生效的情况下，义务人如不履行报批义务需承担责任。关于未办理批准合同的效力认定问题，最早认为只要没有办批准手续合同都是无效的；之后最高人民法院发布的《合同法司法解释（一）》第9条第1款前半段才出现了“未生效”这一用语。但未生效合同当事人之间的权利义务如何处理？报批义务人不履行义务怎么办？《合同法司法解释（一）》都没有提及。其后，《合同法司法解释（二）》第8条规定，“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘ 其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”但实践中有的批准手续按照约定和法律规定，只能由应该去办的一方才能办，所以从这个意义上来讲，《合同法司法解释（二）》第8条也没有从根本上解决问题。最终，《外商投资企业司法解释（一）》使这一问题得到了圆满解决。笔者曾专门组织中国人民大学法学院的学生做过一个比较法上的考察，这种做法可以说在《比较法》上也是最先进和妥当的。我们相信，《民法典》第502条的第2款未来会产生非常大的影响。
三、不可抗力与情势变更
《民法典》533条规定：“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”对不可抗力和情势变更的处理原则。笔者不太认同《合同法司法解释（二）》第26条关于不可抗力和情势变更之间关系的处理原则。原因在于不可抗力是一项民事法律事实，即不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。当出现不可抗力时，会给我们提出一系列的问题：一是一方当事人因为不可抗力违约的，是否承担违约责任问题；二是由于发生不可抗力，导致一方当事人违约，致使合同目的不能实现时，合同能否解除问题；三是由于发生不可抗力导致合同义务如果继续履行，会对一方显失公平，因为显失公平而处于不利地位的一方如何救济的问题；四是由于发生了不可抗力导致当事人无法及时行使自己的请求权，是否发生诉讼时效期间的中止和延长问题；五是发生了不可抗力导致损失产生时，损失在当事人之间如何进行分配问题以及风险分配规则问题等。其实还会产生其他问题，笔者仅列举这五个问题。
《民法典》第180条、181条解决的是一方当事人因为不可抗力违约的，是否承担违约责任问题问题。《民法典》563条第1款第1项解决的是由于发生不可抗力，导致一方当事人违约，致使合同目的不能实现时，合同能否解除问题。即不可抗力导致合同目的不能实现，就能产生法定解除权。但是，如果不可抗力引起的民事法律事实引起的利益关系变动是什么呢？合同继续履行对一方显失公平，显失公平一方能否主张情势变更？因此不可抗力是导致情势变更制度能够得以适用的一项民事法律事实，《民法典》第533条没有排除不可抗力，就意味着如果合同继续履行对一方显示公平是不可抗力导致的，合同显失公平一方可以请求与对方当事人继续谈判磋商，谈判不成的，可以请求法院或者仲裁机构变更或解除合同。所以不可抗力是原因，情势变更制度是法律后果。
对于第四种由于不可抗力导致当事人的请求权无法及时行使，是否适用诉讼时效期间中止和延长问题，适用总则编诉讼时效制度解决。如果因为不可抗力的发生导致当事人出现了谁都不应该承担责任的损失，是风险负担规则要去解决的问题。因此，不可抗力事项作为一项民事法律事实，有可能引起多项法律后果，需要分别用免责条款制度，就是法定免责事由制度，用合同法定解除制度，用情势变更制度，用诉讼时效制度、用风险负担制度分别应对和解决。从这个意义上来讲笔者不太认同不可抗力和情势变更既有联系也有区别的说法，说不可抗力是免责条款，情势变更是变更解除条款，笔者将这种说法形容为就是“关公战秦琼”。不可抗力这个原因能引起多个结果，情势变更只是多个结果中间的一个结果，结果跟原因怎么去进行比较？即使比较也只能比较什么情况下是这个结果，什么情况下是那个结果，这才是同一个层面上的比较。所以从这个意义上来讲我觉得《民法典》第533条把民事司法实践的智慧上升成为《民法典》中的条文，相当值得肯定。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2020年第19期
执行编辑：李春雨
排版：李 鹏